A Autoridade Tributária tem tributado a totalidade das mais-valias apuradas com a venda de um imóvel por não residentes em Portugal (e residentes noutros países da União Europeia), não aplicando a exclusão de 50% do saldo das mais-valias (como acontece com os residentes).
Esta situação tem levado a que múltiplos cidadãos residentes na UE tenham recorrido a tribunal para impugnar a liquidação do IRS, invocando que a inclusão no rendimento coletável da totalidade da mais-valia resultante da venda do imóvel enferma de erro de direito, uma vez que deveria ter sido considerado apenas 50% do respetivo valor, por aplicação do n.º 1 e n.º 2 do artigo 43.º do Código do IRS.
Importa referir que, na Lei vigente, o saldo apurado entre as mais-valias e menos-valias imobiliárias, quando auferido por residentes em território português, é sujeito a englobamento obrigatório, sendo, como tal, tributado às taxas progressivas previstas no n.º 1 do artigo 68.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (“IRS”), em 50% do seu valor, por força do disposto na alínea b) do n.º 2 do 43.º do Código do IRS e, quando auferido por não residentes em território português, é tributado, na sua totalidade, à taxa autónoma de 28%, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 72.º do Código do IRS, sem prejuízo dos residentes noutro Estado-Membro da União Europeia ou do Espaço Económico Europeu (com intercâmbio de informação em matéria fiscal) poderem optar pelo englobamento dos rendimentos, nas mesmas condições que são aplicáveis aos residentes, considerando-se para efeitos de determinação da taxa todos os rendimentos, incluindo os obtidos fora deste território.
Ora, a jurisprudência tem vindo a considerar que o quadro legal em vigor não é conforme com os artigos 63.º e 65.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia (“TFUE”) por constituir uma discriminação negativa suscetível de restringir a circulação de capitais, com destaque para o Acórdão de uniformização de jurisprudência do Supremo Tribunal de Administrativo (“STA”) de 09.12.2020, proferido no âmbito do Processo n.º 75/20.6BALSB, bem como para a Decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) de 18.03.2021, proferida no âmbito do Processo C-388/19 (Caso MK).
Como, nos termos da alínea b) do n.º 4 do artigo 68.º·A da Lei Geral Tributária (“LGT”), a administração tributária deve rever as orientações genéricas quando, entre outros fatores, exista acórdão de uniformização de jurisprudência proferido pelo STA, a mesma decidiu, por despacho do SEAAF nº 177/2021-XXII, de 04/06/2021, que, nos procedimentos administrativos e processos judiciais pendentes, no quadro normativo vigente e até ser concretizada a necessária alteração legislativa, deve ser aplicado, caso a caso, o disposto no nº 2 do artigo 43º do CIRS aos sujeitos passivos não residentes, mantendo-se a tributação autónoma à taxa especial de 28%.
Ou seja, será aplicada a tributação de apenas 50% das mais-valias resultantes da venda de imóveis por não residentes e desde que sejam residentes na União Europeia, tal como acontece com os residentes em Portugal.